Buitengerechtelijke kosten zijn flink gestegen door situationeel monopolie van belangenbehartigers

Honoraria van advocaten en letselschadebureaus die aan de verzekeraar van de aansprakelijke partij worden doorberekend, zijn in de loop der jaren flink gestegen. Sinds het begin van dit jaar is dat geen vermoeden meer, maar de uitkomst van een onderzoek in opdracht van het PIV. Voor het PIV-Bulletin vroegen we prof. dr. M.G. Faure, bijzonder hoogleraar en wetenschappelijk directeur van het Maastrichts Europees Instituut voor Transnationaal Rechtswetenschappelijk Onderzoek (METRO), naar een toelichting bij de uitkomsten en conclusies van het onderzoek. Faure deed het onderzoek samen met zijn collega's dr. Niels Philipsen (econoom) en dr. Fokke Fernhout (jurist).

"Mijn verwachting is dat advocaten, overige belangenbehartigers en verzekeraars naar aanleiding van ons onderzoek in gesprek zullen gaan om tot een normering van de vergoeding te komen," aldus Michael Faure. "In mijn contacten met belangenbehartigers en verzekeraars heb ik indianenverhalen over afschuwelijke verzekeraars en vreselijke belangenbehartigers gehoord, maar toch ook van beide kanten dat men de huidige praktijk ongelukkig vindt. Iedereen vindt het in zekere zin pervers dat men alsmaar over de buitengerechtelijke kosten aan het bekvechten is, terwijl het debat eigenlijk over de wensen van het slachtoffer zou moeten gaan. Vertegenwoordigers van alle partijen vinden het daarom de hoogste tijd om tot een vorm van regulering te komen."

Betrouwbare uitkomsten

Dat verzekeraars en belangenbehartigers over de buitengerechtelijke kosten bekvechten, vindt Michael Faure op zich niet onbegrijpelijk. Zijn onderzoek heeft immers aangetoond dat de uurtarieven van belangenbehartigers van letselschadeslachtoffers in de periode 2001-2006 met 24 procent zijn gestegen. Dat is meer dan twee keer het inflatiecijfer in die periode (9,79 procent) en eveneens meer dan twee keer het indexcijfer van CAO-lonen (10,82 procent). Deze cijfers zijn gebleken uit de bestudering van 1.043 letselschadedossiers van vijf verzekeraars, te weten AEGON, Delta Lloyd, Fortis/ASR, Univé en ZLM Verzekeringen. Volgens Michael Faure is er geen reden om aan de betrouwbaarheid van de uitkomsten te twijfelen. "We zouden een betrouwbaarheidsprobleem hebben gehad als we tussen de vijf verzekeraars enorme verschillen hadden gezien. Dat is echter niet het geval geweest. De data die uit het bestand kwamen, bijvoorbeeld de ontwikkeling van het uurtarief en de verschillen tussen advocaten en niet-advocaten, waren voor de vijf verzekeraars 'à peu près' gelijk. Dat bevestigt dat de wijze van aanlevering van de dossiers behoorlijk correct is geweest." Bij de samenstelling van het bestand werd van de diensten van een onafhankelijk onderzoeksbureau gebruik gemaakt. Dit bureau selecteerde de dossiers volledig 'at random' op grond van dossiernummers.

Relatie met verhaalbaarheid

De forse stijging van de uurtarieven vraagt natuurlijk om een verklaring. Michael Faure: "Gemiddeld werd bij verzekeraars een uurtarief van 185,90 euro gedeclareerd. Het is buitengewoon moeilijk om over de hoogte van dat bedrag als zodanig een algemene normatieve uitspraak te doen. Wel blijft het merkwaardig dat de tarieven in vergelijking met andere beroepsgroepen veel meer zijn gestegen, zonder dat daar duidelijke objectieve redenen of serieuze verklaringen voor zijn. In feite was de starthypothese in ons onderzoek vrij duidelijk. Ik heb daar met diverse economen over gesproken en ik heb er ook rechtseconomische literatuur op nageslagen, maar je hoeft geen groot econoom en ook geen groot gedragsdeskundige te zijn om de situatie te begrijpen. Het is immers duidelijk dat als je jouw kosten bij de verzekeraar van de aansprakelijke partij in rekening kunt brengen, dat dan de prikkels om buitengewoon zuinig te declareren, zeer beperkt zijn. Ook is het duidelijk dat de enige controle die daarop staat, de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets, waarschijnlijk onvoldoende is om de verleiding te weerstaan om voor jezelf behoorlijke bedragen in rekening te brengen. De hypothese dat van een dergelijke structuur op zichzelf een kostenopdrijvend effect zou uitgaan, zeker wanneer er geen andere controlemaatregelen zijn, is daarom vrij waarschijnlijk. Uiteindelijk zeggen wij daarom dat die verhaalsmogelijkheden de meest waarschijnlijke verklaring zijn voor het feit dat die tarieven zo zijn gestegen."

Situationeel monopolie

Aangenomen dat deze verklaring juist is, blijft het een vraag waarom de belangenbehartigers van letselschadeslachtoffers hun tarieven niet veel eerder fors hebben verhoogd. De verhaalbaarheid van buitengerechtelijke kosten was immers al in 1987 door het zogenoemde Drenth-arrest van de Hoge Raad - HR 3 april 1987 (onrechtmatige daad) London and Lancashire/Drenth, NJ 1988, 250 - een feit (en werd in 1992 in artikel 6:96 BW vastgelegd). Michael Faure heeft een drieledig antwoord op de gestelde vraag. "In de eerste plaats weet ik niet of belangenbehartigers dat niet eerder hebben gedaan, want ik heb geen data van voor 2001. In de tweede plaats heeft PIV-directeur Theo Kremer altijd gezegd, en ik denk dat hij daar wel een punt mee heeft, dat het een tijdje heeft geduurd voordat de markt volledig heeft beseft welke mogelijkheden de ontstane situatie gaf. In de derde plaats: het feit of men nu wel of niet al in de jaren negentig de tarieven heeft aangepast, laat onverlet dat die tarieven in de periode 2001-2006 nog eens met 2,5 keer de inflatie zijn verhoogd. Je kunt dan nog steeds zeggen dat dat waarschijnlijk te wijten zal zijn aan het feit dat die kosten bij de verzekeraar van de aansprakelijke partij kunnen worden ingediend. Het probleem is immers dat er niet een of andere competitieve druk bestaat om die kosten te reduceren. Het verwijt van verzekeraars met betrekking tot dit systeem begrijp ik daarom wel. In een normale relatie tussen een rechtsconsulent en een cliënt is er immers een competitieve druk om het uurtarief laag te houden, want er is een concurrentie. In deze situatie bestaat zo'n concurrentie niet. In ons rapport hebben we dat als een situationeel monopolie gekwalificeerd. De belangenbehartiger bevindt zich in een soort van monopoliepositie, want buiten de dubbele redelijkheidstoets kan hij rekenen wat hij wil."

Weerleggingen door belangenbehartigers

Van de zijde van belangenbehartigers is sinds de presentatie van de onderzoeksresultaten naarstig naar weerleggingen van Faure's conclusies gezocht. "In een van mijn gesprekken tijdens het onderzoek werd gesuggereerd, dat de markt een inhaalslag had gemaakt. Een leuk verhaal, maar het verklaart niet waarom de markt dan zes jaar eerder 'en masse' te weinig zou hebben gerekend. Een andere reactie was dat de stijging van het uurtarief zo hoog was, omdat de letselschadebehandeling zo veel complexer was geworden. Nog afgezien van het feit dat wij daar geen objectieve indicaties voor hebben gevonden, zou het alleen maar kunnen verklaren waarom meer uren in rekening zouden worden gebracht en niet waarom het uurtarief is gestegen. Dus ook die reactie vonden wij niet serieus. Vervolgens is ons gezegd, dat men onze hypotheses en verklaringen wel begrijpt, maar dat men in de realiteit toch echt geen lagere uurtarieven gaat berekenen wanneer die niet als buitengerechtelijke kosten op de verzekeraar van de aansprakelijke partij kunnen worden verhaald. We hebben dat deels gecontroleerd, maar we hebben daar geen absoluut betrouwbare gegevens over. Tot slot heeft men ons gesuggereerd om eens naar de tarieven te kijken van de advocaten die de verzekeraars zelf inschakelen. We hebben dat gedaan, maar we beschikken niet over een evolutie in de tijd en weten dus niet wat de eventuele stijging van die tarieven is geweest. Bovendien betreft het bijna altijd advocaten die op bepaalde terreinen uitstekend gespecialiseerd zijn en dus niet bij de goedkoopste bureaus werken. Ik wil absoluut geloven wat degenen die wij hebben geïnterviewd, tegen onze conclusies hebben ingebracht, maar bij gedragswetenschappelijk onderzoek moet je nu eenmaal altijd een verschil maken tussen datgene wat mensen open en eerlijk verklaren aan de ene kant en de data die voor zich spreken aan de andere kant."

Overige uitkomsten

De stijging van de uurtarieven met 24 procent in zes jaar tijd was niet de enige uitkomst van het onderzoek. Daarnaast kwamen er opvallende verschillen aan het licht tussen advocaten en niet-advocaten. Het uurtarief van niet-advocatenkantoren steeg bijvoorbeeld in de onderzochte periode procentueel meer dan het uurtarief van advocatenkantoren. Ook het percentage van de buitengerechtelijke kosten op de totale schade bleek bij niet-advocaten hoger te zijn dan bij advocaten. Dit percentage ligt overigens bij kleinere schadebedragen veel hoger (gemiddeld 86,2 procent bij schades tot 5.000 euro) dan bij hogere schadebedragen (gemiddeld 17,6 procent bij schades boven 25.000 euro). Michael Faure: "Er is dus alle reden om nog eens goed naar die tarieven te kijken. Ook denk ik dat de uitkomsten van dit onderzoek in het huidige debat over het resultaatgerichte beloningssysteem kunnen worden betrokken. Als je het over marktwerking in de letselschadebehandeling hebt, is een van de pijnpunten dat niet-advocaten wel met resultaatgerichte beloningssystemen mogen werken, bijvoorbeeld met no cure no pay, maar advocaten niet. Dat heeft een belangrijke invloed op de vraag hoe deze markt functioneert. Ook kun je de vraag stellen in hoeverre het voor slachtoffers vooraf voldoende helder is welke tariefstructuren worden gehanteerd. Bij advocaten twijfel ik daar relatief weinig aan, maar bij niet-advocaten ligt dat anders. Ook op dat gebied is er voldoende aanleiding om daar nog eens goed naar te kijken."

Genuanceerde normering

De slotvraag voor Michael Faure is, hoe groot hij de kans acht op een succesvolle normering van de vergoeding van belangenbehartigers. "Dat hangt erg van de inhoud van de normering af," zo zegt hij. "Terugkijkend op de uitkomsten van ons onderzoek zien we eigenlijk twee dingen. In de eerste plaats zien we de relatieve stijging van het uurtarief, maar daarvan kun je misschien nog zeggen dat het geen ramp is. In de tweede plaats merken we dat er over de buitengerechtelijke kosten systematisch gedoe is, hetgeen de letselschadebehandeling negatief beïnvloedt. Vooral die tweede constatering is voor alle partijen een reden om bereid te zijn hieruit te komen. Of men uiteindelijk tot een succesvolle normering kan komen, hangt er vooral van af, zo hebben we in onze interviews van de zijde van de belangenbehartigers gehoord, of het systeem van normering voldoende genuanceerd is. Dat systeem zal een aantal coëfficiënten moeten hebben, waardoor het mogelijk wordt om rekening te houden met bijvoorbeeld de ernst van het letsel, de complexiteit van de zaak, de aard van de gevraagde specialisatie, het aantal jaren ervaring van de belangenbehartiger, het feit of de belangenbehartiger bij een beroepsgroep is aangesloten enzovoort. Aan zulke aspecten zou het systeem op een realistische wijze recht moeten doen. Zou men in die richting een poging doen, dan is er mijns inziens een mogelijkheid om eruit te komen."

Wettelijk of privaatrechtelijk?

Wat de normering betreft, heeft Michael Faure ook de situatie in Duitsland en België in ogenschouw genomen. In Duitsland en ook in België, waar de verhaalbaarheid van het ereloon van advocaten sinds recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en nadien wetswijziging mogelijk is, wordt die verhaalbaarheid noodzakelijkerwijs met tarificatie ofwel normering verbonden. In beide landen is duidelijk aangegeven, dat als men de mogelijkheid wil creëren om het honorarium van de advocaat van een winnende partij te verhalen op de verzekeraar van de verliezende partij, dat men dan tot een normering van dat honorarium moet komen. Michael Faure: "In Nederland is nog wel een probleem, en dat is meer dan een detail, dat je voor zo'n normering, indien die niet via wetgeving tot stand komt, eerst nog wel even met de Nederlandse Mededingingsautoriteit moet gaan spreken. De NMa vindt het immers niet prettig als op zo'n manier de markt wordt verdeeld of concurrentiebeperkende afspraken worden gemaakt. Bovendien moet je bij een dergelijke privaatrechtelijke normering niet alleen even langs het concurrentierecht, maar zul je ook de zekerheid moeten hebben dat iedereen mee gaat doen en er dus geen 'free riders' zullen zijn. Wat dat betreft maak ik me zorgen of je met de niet-advocaten een voldoende representatieve groep hebt, die ook als zodanig is georganiseerd en waarmee je afspraken kunt maken. Lukt dat niet, dan is er het risico dat je op enig moment een regulering van bovenaf kunt krijgen, wat altijd minder wenselijk is dan een oplossing door de marktpartijen zelf."

Verschenen in: PIV-Bulletin (2008)

Peter van Steen, tekstschrijver, info@petervansteen.nl