Advocaten blijvend onafhankelijk jegens Staat, rechter én cliënt

In de praktijk van de meeste advocaten zijn ethische dilemma's geen dagelijkse kost. Hooguit zijn reflecties op het eigen handelen aan de orde, wanneer bijvoorbeeld de ruziënde partijen die advocaten vertegenwoordigen elkaar de meest grove verwijten maken - hoever mag de advocaat daarin meegaan? - maar veel breder dan in deze marges speelt de problematiek doorgaans niet. Toch is het ethisch handelen van advocaten geenszins een vergeten stukje van het vak. Zij kennen al eeuwenlang hun gedragsregels (vroeger: 'ereregels'), weten bij ethische vragen snel hun deken te vinden en hebben, op grotere kantoren althans, collega's of zelfs commissies die over gedragskwesties kunnen worden aangesproken. Het ethisch handelen van advocaten is ook het aandachtsgebied van prof. mr. F. A. W. Bannier, hoogleraar advocatuur aan de Universiteit van Amsterdam. Hij houdt zich bezig met de vragen wat binnen de advocatuur wel en niet behoorlijk is, wat daarvan is vastgelegd (gedragsrecht) en hoe dit wordt toegepast (tuchtrecht). "In deze vraagstelling is het wetenschappelijk element niet het meest in het oog springend," zegt Floris Bannier. "Wel gaat het om een terugkoppeling naar de basiswaarden in de advocatuur en dan met name de onafhankelijkheidseisen: de vrijheid van advocaten om hun praktijk uit te oefenen op de manier zoals zij dat willen, door niemand anders gedicteerd. De gedragsregels en een aantal verordeningen proberen daar het juiste kader voor te scheppen."

Actuele thema's

Wellicht juist doordat het overgrote deel van de zaken die advocaten behandelen geen ethische vragen oproepen, komen de dossiers waarin dat wel het geval is doorgaans snel 'in the picture'. Het gaat daarbij om zaken waarin de vertrouwenspositie van de advocaat in het geding raakt, in het bijzonder zoals die in het beroepsgeheim en het verschoningsrecht tot uitdrukking komt (waarbij het overigens opmerkelijk is dat het beroepsgeheim een gedragsregel is - de wet kent geen geheimhoudingsplicht - maar dat de andere kant van dezelfde medaille, het verschoningsrecht, wel wettelijk is vastgelegd). Een actueel thema in dit verband is bijvoorbeeld het afluisteren van strafrechtadvocaten zoals dat in het kader van terrorismebestrijding is voorgenomen. Een ander actueel thema is de Wet melding ongebruikelijke transacties. Ook deze wet tornt aan het beroepsgeheim van de advocaat die bijvoorbeeld het vermoeden heeft bij een witwasoperatie betrokken te zijn. "Dit zijn onderwerpen waar de advocatuur vreselijk mee worstelt," zegt Bannier, "én erg tegenaan schopt." En een derde actueel thema is natuurlijk de 'no cure no pay regeling, met de pars quota litis regeling (de resultaatevenredige beloning) in het verlengde daarvan, evenals het verbod daarop voor advocaten.

Ethische risico's

"Een ethisch risico van no cure no pay en pars quota litis is in de eerste plaats de te grote verbondenheid van een advocaat bij zijn cliënt," aldus Bannier. "Een advocaat dient zijn werk onafhankelijk te verrichten: onafhankelijk van de overheid, dus de Staat mag een advocaat niet op zijn of haar vingers tikken; onafhankelijk van de rechter, dus de advocaat moet in een zaak alles vrijelijk kunnen zeggen en dat in een volgende zaak niet tegengeworpen krijgen; en onafhankelijk van de cliënt. Dit is bij wijze van spreken een heilige driedeling voor de advocatuur. Een advocaat moet dus ook onbevangen tegenover de cliënt kunnen staan. Vooral in letselschadezaken, waarin emoties hoog kunnen oplopen en onbetaalbare zaken in geld moeten worden uitgedrukt, moet een advocaat open, gemakkelijk, onafhankelijk en vrij van zijn cliënt kunnen optreden. Hij moet tegen de cliënt kunnen zeggen: dit wordt niks, ga maar schikken of trek de zaak in. Hij moet niet denken: als ik nog een duwtje geef, gaan we voor de grote buit en wie weet halen we er nog wat uit. Wanneer de cliënt dat wil, mag hij het doen, maar hij moet er zelf geen belang bij hebben, want dan wordt de advisering onzuiver. Ook krijg je onvermijdelijk problemen zodra een schikking denkbaar wordt. Gaat de advocaat voor het volle miljoen en vijfendertig procent daarvan of schikt hij op tweeënhalve ton met alleen een uurbedrag? Dit maakt de onafhankelijkheid van de advocaat problematischer." Voor 'Amerikaanse toestanden' en 'ambulance chasers' is Bannier niet bevreesd - daarvoor zijn de schadevergoedingen die in Nederland worden toegekend, te laag. "Maar een ander punt is wel," vervolgt hij, "wat er met de zwakke zaken gaat gebeuren. Bij welke advocaat kun je nog met een zwakke zaak terecht? Een advocaat die een paar keer in een grote letselschadezaak goed heeft gescoord, zal daar weinig zin in hebben."

Toegang tot rechtshulp

Gelet op deze ethische risico's en ook maatschappelijke bezwaren van no cure no pay constructies zou men in Bannier een verklaard tegenstander ervan vermoeden, maar deze conclusie is voorbarig. Voor hem liggen de zaken ingewikkelder. Weliswaar is no cure no pay in de advocatuur al eeuwenlang uitdrukkelijk verboden - in de zestiende eeuw moesten advocaten voor het Hof van Holland en ook andere hoven zelfs zweren daar niet aan mee te doen - en weliswaar leek de hele discussie over het verbod erop te zijn verstomd nadat de NMa zich bij mededingingsbeperkende bepalingen in de advocatuur, mits die van belang zijn voor een goede beroepsuitoefening, had neergelegd, "maar bij dit alles speelt natuurlijk ook nog de toegang tot de rechtshulp een belangrijke rol," aldus Bannier. "Het experiment om in letselschadezaken waarin de aansprakelijkheid niet vaststaat, no cure no pay toe te staan, was bedoeld om voor mensen met een modaal inkomen, die geen advocaat toegewezen krijgen en voor wie de uurlonen van advocaten moeilijk op te brengen zijn, de toegang tot de rechtshulp te vergroten. De verordening waarin dit experiment werd vastgelegd, een experiment dat de advocatuur na jarenlange principiële discussies aandurfde, werd door minister Donner vernietigd omdat hij toch vond dat de advocaat die zich te zeer aan het resultaat van zijn of haar inspanningen voor de cliënt zou binden, zijn onafhankelijkheid zou verliezen. Ik vind dat zelf ook een sterk argument, maar de vrije toegang tot rechtshulp vind ik ook enorm belangrijk. Deze twee argumenten afwegend, ben ik toch geneigd te zeggen dat ik het experiment, voorzien van goede waarborgen, wel had aangedurfd."

Regels noodzakelijk

Floris Bannier, zelf ook advocaat, vervult naast zijn hoogleraarschap diverse meer bestuurlijke en ook toezichthoudende functies. Vanuit zijn praktijk als deken weet hij als geen ander dat gedragsregels en verordeningen nodig zullen blijven om het ethisch handelen van zijn vakbroeders goed te reguleren. "Ik kan bijvoorbeeld nog wel eens mijn wenkbrauwen optrekken bij sommige samenwerkingsvormen tussen advocaten en letselschadebureaus," zo zegt hij. "Wat mij betreft snijdt het mes te veel aan twee kanten wanneer de advocaat zich aan het uurloon houdt, maar het bureau dat door hemzelf is opgericht, no cure no pay doet. Elke gedragscode waaraan mensen zich daadwerkelijk houden en waarop zij ook kunnen worden afgerekend, lijkt mij daarom een stap vooruit. Wanneer immers over zo'n code wordt gesproken en er komt ook echt iets uit, dan is dat voor mij het bewijs dat die code nodig was. Het is als met die advocaten in de zestiende eeuw die in hun eed moesten verklaren dat ze geen no cure no pay zouden doen. Dit duidt erop dat het dringend nodig was om ertegen op te treden."

Verschenen in: PIV-Bulletin (2005)

Peter van Steen, tekstschrijver, info@petervansteen.nl